Ausschreibung einer Zuständigkeitsübernahme: sind delegierende Zweckvereinbarungen vergabepflichtig?

Für große Unruhe bei den kommunalen Gebietskörperschaften hat ein Beschluss des Oberlandesgerichts (OLG) Naumburg vom 03.11.2005 (Az.: I Verg 9/05) gesorgt, der von einer weitgehenden Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die interkommunale Zusammenarbeit ausgeht.

Während sich die viel diskutierten Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 05.05.2004 (Az.: VII Verg 78/03) sowie des OLG Frankfurt vom 07.09.2004 (Az.: XI Verg 11/04) darauf beschränkten, die Vergaberechtspflichtigkeit lediglich für mandatierende öffentlichrechtliche Vereinbarungen bzw. Zweckvereinbarungen festzuschreiben, nimmt das OLG Naumburg nunmehr an, dass die Ausschreibungspflicht auch dann gegeben ist, wenn die Aufgabe einer Gebietskörperschaft vollständig in die Zuständigkeit einer anderen Gebietskörperschaft übergeht (delegierende öffentlichrechtliche Vereinbarungen).

Beschluss des OLG Naumburg

Gegenstand der Entscheidung war der Beschluss eines Landkreises, seine Abfallentsorgungsaufgaben im Wege einer Zweckvereinbarung nach § 3 GKG-LSA einem benachbarten Landkreis zu übertragen. Hiermit sollte die Aufgabenerledigung im Vorgriff auf die Zusammenlegung der Landkreise durch die in Sachsen- Anhalt vorgesehene Gebietsreform in eine Hand überführt werden. Gegen den Beschluss wandten sich zwei Entsorgungsunternehmen, die derzeit mit Entsorgungsleistungen im Landkreis beauftragt sind und deren Verträge gekündigt worden waren.

Nach Ansicht des OLG Naumburg ist eine delegierende Zweckvereinbarung ein vergabepflichtiger Dienstleistungsauftrag. Der „Auftragsempfänger“ sei in Bezug auf die von ihm durchzuführende Aufgabe als „Unternehmen“ im funktionalen Sinne anzusehen. Der Anwendungsbereich des Vergaberechts sei nur dann ausgeschlossen, wenn der kooperierende Verwaltungsträger im Einzelfall nicht wie ein Privater am Markt tätig wird. Dies sei nur dann der Fall, wenn Wettbewerb am Markt aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen schlichtweg ausgeschlossen sei, also nur bei ausschließlichen öffentlichen Aufgaben im Sinne eines Verwaltungsmonopols.

Herrschende Meinung: kein Vergaberecht bei delegierender Zweckvereinbarung

Die Ausführungen des OLG Naumburgs überzeugen nicht. Nach herrschender und zutreffender Ansicht ist das Vergaberecht auf delegierende Vereinbarungen – wie auch auf die Übertragung von Aufgaben auf Zweckverbände – nicht anwendbar:

Eine Kommune, die im Rahmen einer delegierenden Zweckvereinbarung Aufgaben einer anderen Kommune übernimmt, kann in Bezug hierauf nicht als „Unternehmen“ angesehen werden. Es kommt hierfür nicht darauf an, ob die Wahrnehmung ausschließlich öffentlicher Aufgaben im Sinne eines Verwaltungsmonopols in Rede steht. Eine Tätigkeit am Markt ist nicht bereits dann gegeben, wenn die auszuführende Tätigkeit grundsätzlich auch von privaten Unternehmen ausgeführt werden könnte – so aber der ausgesprochen knapp begründete Ansatz des OLG Naumburg. Vielmehr liegt ein Verhalten als Marktteilnehmer nur vor, wenn die Kommune ihren durch das öffentliche Recht zugewiesenen Aufgabenbereich verlässt und sich gewerbsmäßig verhält (so bereits das OLG Düsseldorf im Beschluss vom 05.05.2004). Dies ist hier nicht der Fall. Mit einer delegierenden Zweckvereinbarung ist eine zuständigkeitsverändernde Organisationsentscheidung verbunden. Die die Aufgabe übernehmende Kommune wird aufgrund einer neu begründeten eigenen Zuständigkeit tätig. Die Übernahme von Zuständigkeiten einer Nachbarkommune ist kein marktbezogenes, gewerbsmäßiges Verhalten. Ein privates Unternehmen könnte zwar generell Abfallentsorgungsleistungen erbringen, aber gerade nicht – wie es Gegenstand einer delegierenden Zweckvereinbarung ist – die Zuständigkeit für die Aufgabe übernehmen. Es ist also zu weit gegriffen, wenn das OLG Naumburg den Unternehmensbegriff bereits dann bejaht, wenn es sich um Tätigkeiten handelt, die grundsätzlich auch Private ausführen können.

Vergabefreiheit EU-rechtskonform

Die Vergabefreiheit delegierender Zweckvereinbarungen ist auch EU-rechtskonform. Die EUKommission, die den Anwendungsbereich des Vergaberechts grundsätzlich sehr weit auslegt, hat bereits in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme im „Fall Hinte“ ausgeführt, im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit seien Fälle denkbar, die „rein administrative Maßnahmen“ darstellten und deshalb nicht den Gemeinschaftsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr unterliegen könnten. Mittlerweile hat die EU-Kommission das Vertragsverletzungsverfahren in diesem Fall mit der Begründung eingestellt, dass die Gemeinde Hinte ihre Zuständigkeit für die Aufgabe übertragen habe und daher lediglich eine Neuordnung öffentlicher Befugnisse vorlag. Dem steht auch das Urteil des EuGH, EU-Kommission ./. Spanien, vom 13.01.2005 nicht entgegen, das nur besagt, dass nicht jegliche Vereinbarungen zwischen öffentlichen Einrichtungen per Gesetz vom Vergaberecht ausgenommen werden dürfen.

Ausblick

Auch der Deutsche Städte- und Gemeindebund vertritt die Auffassung, dass eine delegierende öffentlich-rechtliche Vereinbarung als vergabefrei behandelt werden muss. Dieses Verständnis stimmt auch mit dem Beschluss der Innenministerkonferenz (IMK) aus der Sitzung vom 24.06.2005 überein. Vorläufiges Ergebnis einer Initiative des Deutschen Städte- und Gemeindebundes auf EU-Ebene zur generellen Vergabefreiheit der interkommunalen Kooperation vom 09.09.2005 ist im Übrigen, dass der Binnenmarktausschuss des EU-Parlaments im April/Mai 2006 eine öffentliche Anhörung durchführen wird, auf deren Ergebnisse man gespannt sein kann.

Die Entscheidungsträger in den kommunalen Gebietskörperschaften sollten sich durch den Beschluss aus Naumburg nicht veranlasst sehen, von kommunalen Kooperationen grundsätzlich Abstand zu nehmen. Es ist zu erwarten, dass andere Oberlandesgerichte der Entscheidung nicht folgen und dass es zu einer Divergenzvorlage an den BGH kommt. Schließlich ist eine klarstellende gesetzliche Bestimmung zur Vergabefreiheit der interkommunalen Kooperation geplant.



Copyright: © Ga√üner, Groth, Siederer & Coll. (01.01.2006)
 
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